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Vol. 1, N° 2, Summer 1994 EC COMPETITION POLICY NEWSLETTER PAGE 41

Le litige est né du rachat par British Airways (BA) de la

société britannique de transport aérien Dan Air

. Ce rachat n'a

pas été notifié à la Commission, mais des contacts officieux

ont eu lieu, qui ont abouti à une déclaration, en date du 30

octobre 1992, du porte-parole du Commissaire en charge des

questions de concurrence. Selon cette déclaration, la

Commission considérait que l'opération de concentration

entre BA et Dan Air ne présentait pas de dimension

communautaire et ne nécessitait donc pas de notification.

Il apparaissait en effet que le seuil de 250 millions d'écus

chiffre d'affaire exigé par son article 1er pour l'application du

règlement n'était pas

atteint par Dan Air, dans la mesure où

cette société avait, conformément à l'accord de rachat passé

avec BA, abandonné

ses activités "charter" et vendu ses

actifs y afférents.

C'est dans ce contexte que la société Air France a demandé

au Tribunal l'annulation de la décision de la Commission du

30 octobre 1992.

Contre ce recours la Commission

a présenté une exception

d'irrecevabilité en se fondant notamment sur le fait que la

déclaration attaquée ne présentait pas le caractère d'une

décision susceptible de faire l'objet d'un recours en

annulation.

Il appartenait dès lors au Tribunal, avant d'examiner le fond

de l'affaire, de se prononcer sur cette question de procédure.

C'est au terme d'une analyse minutieuse des arguments

développés par la Commission que le Tribunal

va rejeter

l'exception d'irrecevabilité.

Le Tribunal va ainsi, tout d'abord, reconnaître le caractère

décisionnel de la déclaration attaquée. Après avoir rappelé la

jurisprudence de la Cour selon laquelle "constituent des actes

ou décisions susceptibles de faire l'objet d'un recours en

annulation, les mesures produisant des effets juridiques

obligatoires, de nature à affecter les intérêts du requérant, en

modifiant de façon caractérisée la situation juridique de

celui-ci" (C.J.C.E., 11 novembre 1981, IBM/Commission,

60/81, Rec. p. 2639), le Tribunal va démontrer que la

déclaration en litige répond à cette définition.

Il estime que cette déclaration produit des effets

juridiques

à l'égard des Etats membres, notamment de ceux dont le

territoire est plus spécialement concerné, compte tenu de la

localisation des opérateurs économiques parties à l'accord.

Ces Etats ont pu considérer que la déclaration de la

Commission les autorisait à faire application de leur

législation nationale sur le contrôle des concentrations. Il en

est de même à l'égard des entreprises

parties à l'opération de

concentration, dans la mesure où la déclaration a eu pour

effet, selon le Tribunal, de les dispenser de notifier leur

accord à la Commission, rendant donc possible, dès son

intervention, l'acquisition de Dan Air par BA.

Le Tribunal, qui conclut ainsi au caractère décisionnel de

l'acte attaqué, fournit, au fil de son analyse, d'autres

précisions intéressantes. Il distingue, de la déclaration du 30

octobre 1992, les correspondances adressées à BA par la

Merger Task Force. Ces correspondances, qui précisaient

qu'elles n'engageaient que les services de la Commission et

non le Collège des Commissaires dans son ensemble,

présentaient, selon le Tribunal, le caractère de lettres de

classement et ne sauraient faire l'objet d'un recours en

annulation. Le Tribunal estime encore que les effets de la

déclaration attaquée sont identiques à ceux résultant d'une

décision formelle de la Commission, tant du point de vue des

parties à l'accord projeté que des tiers, en particulier de leurs

concurrents, et des Etats membres. Le Tribunal précise

également que, contrairement à ce que soutenait la

Commission, l'application du règlement ne pouvant dépendre

de la seule volonté des parties, la Commission est

nécessairement compétente pour intervenir, même en

l'absence de notification.

Le Tribunal répond ensuite aux autres

arguments de

procédure invoqués par la Commission. Il rappelle en

particulier que, dès lors que, conformément à la

jurisprudence de la Cour, "le

choix de la forme ne peut

changer la nature de l'acte" (5 mai 1977, Honig, 101/76, Rec.

p. 797), il importe peu que la déclaration n'existe que sous

forme

orale et n'ait été matérialisée par aucun document

écrit. De même, les mesures de publicité données à la

déclaration, étant étrangères à l'acte lui-même, sont sans

incidence sur sa légalité.

En second lieu, le Tribunal estime que le fait pour Air

France de ne pas avoir, préalablement à son recours, mis en

demeure la Commission de contraindre BA à notifier

l'opération n'est pas une cause d'irrecevabilité du recours, dès

lors que pour le Tribunal l'existence d'une telle voie de droit

n'est pas exclusive d'une requête en annulation.

Le Tribunal considère, enfin, qu'Air France est directement

et individuellement concernée par la décision attaquée au

sens de l'article 173 alinéa 2 du traité tel qu'interprété par la

Cour. Air France est directement concernée par la décision

de ne pas reconnaître la concentration en cause comme ayant

une dimension communautaire, comme tous les concurrents

de BA, en raison des effets juridiques immédiats de cette

décision sur les marchés concernés par la concentration, ainsi

que sur les droits procéduraux des tiers. Elle est

individuellement concernée par la déclaration, sa situation

étant nettement caractérisée par rapport à d'autres

transporteurs aériens internationaux, car les lignes exploitées

par Dan Air avant son rachat concernaient principalement les

relations entre la France et le Royaume-Uni.

Concluant ainsi à la recevabilité du recours, le Tribunal

devait alors étudier le

fond de l'affaire.

Air

France contestait la position de la Commission selon

laquelle le rachat de Dan Air par BA n'avait pas

dimension communautaire. La différence d'appréciation

résultait du fait que la Commission refusait de prendre en

compte le chiffre d'affaires réalisé au titre de l'activité

"charter" de Dan Air, au motif que cette activité avait été

abandonnée antérieurement à l'opération de concentration

(cessation partielle d'activités).

A l'appui de sa demande, Air France

soutenait que le chiffre

d'affaires à prendre en considération était celui réalisé au

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